¡EL AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME PRETENDE PROHIBIR EL USO RESIDENCIAL DE SU APARTAMENTO! ¡PRESENTE SUS ALEGACIONES CONTRA EL PLAN GENERAL DE ORDENACION SUPLETORIO DE SAN BARTOLOME!

El rechazo cristaliza estos días en las asambleas convocadas por comunidades de propietarios de la zona turística que se han movilizado contra el nuevo Plan General y “el decretazo” del Gobierno. Las comunidades, a menudo divididas por diferencias domésticas sobre gastos internos, ruidos o derramas, están aparcando estos días sus diferencias y aprobando por virtual unanimidad la presentación de alegaciones masivas. El objetivo, que se plantea es dejar bien claro el rechazo frontal a la normativa aprobada o proyectada, una de cuyas piezas más inquietantes, el decreto turístico, fue aprobado por el Gobierno de Paulino Rivero en funciones pocos días antes de las últimas elecciones autonómicas.
La movilización afecta a San Bartolomé de Tirajana porque aquí están físicamente los inmuebles afectados por esta normativa, pero en realidad irradia a toda Gran Canaria porque muchos de los propietarios no residentes son pequeños inversores que viven en otros municipios, pero adquirieron hace años sus apartamentos o bungalós como segunda residencia vacacional.

Si los inmuebles fueron construidos sobre suelo catalogado como turístico, estos propietarios no pueden utilizar sus inmuebles ni como primera, ni como segunda residencia, pero tampoco pueden explotarlas turísticamente de forma individual, porque tienen expresamente prohibido el alquiler vacacional. En estas condiciones, el decreto les aboca a externalizar la explotación y atarse sin remedio a empresas explotadoras externas, hasta el punto de que el decreto contempla expresamente la transmisión forzosa a terceros de los inmuebles cuyos propietarios no estén de acuerdo (transmisión dominical forzosa mediante la figura de ‘sustitución forzosa del propietario’ disidente).

El decreto encubre en la práctica un canal para que empresas privadas se hagan con el control masivo de urbanizaciones turísticas. Se añade como agravante que es el pequeño propietario el que debe abonar todas las derramas y reformas exigidas para la explotación turística forzosa, porque en caso contrario se expone directamente a perder su inmueble por la vía de la sustitución del propietario disidente.
¿Quién puede presentar alegaciones al PGOU?
Cualquier persona física o jurídica, individual o colectivamente, podrá presentar por escrito alegaciones relativas al acierto, conveniencia, legalidad u oportunidad del instrumento de ordenación –PGO– sometido a dicho trámite (art. 30.1 RPIOSPC)
La comparecencia en el trámite de Información Pública no otorga la condición de interesado, sin perjuicio del derecho a obtener una respuesta motivada de la Administración actuante conforme al art. 38 RPIOSPC, que podrá ser común para todas las que planteen cuestiones sustanciales iguales.

La LRJAPAC, en su art. 31.1, considera como “interesado” en el procedimiento administrativo a quienes, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, así como aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento, en tanto no haya recaído resolución definitiva.
¿Cuales son los preceptos constitucionales que vulnera la posible aprobación del PGO de San Bartlomé de Tirajana?
El presente Plan General de Ordenación Supletorio que se pretende aprobar, vulnera directamente los arts. 9.3, 33.2, 149.1.8 CE.
Así, pone de relieve que se cuestiona una norma con rango de Ley, En cuanto a los preceptos constitucionales que pudieran resultar vulnerados por la posible aprobación del presente PGOS, se concretan los siguientes:
-El Artículo 9.3 de la CE. En especial, el de interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos, el de estabilidad y seguridad jurídica.

• El Artículo 33.2 de la CE, que se define, siguiendo la STC 61/1997, de 20 de marzo, como la expresión de los deberes que son inherentes a la propiedad privada y de los límites que forman parte de su contenido, ha de ser respetada y tenida en cuenta en el actuar discrecional de la Administración urbanística.
• El Artículo 149.1.8 de la CE en cuanto a la restricción del uso a la propiedad, al formar parte del ámbito del Derecho civil, pudiera vulnerar la competencia exclusiva del Estado.
  Art. 149.1.8 CE en cuanto a la restricción del uso a la propiedad, al formar parte del ámbito del Derecho civil, pudiera vulnerar la competencia exclusiva del Estado.

La modificación del derecho al uso de la propiedad privada supone una limitación de dicho derecho. La pretendida limitación se realiza indirectamente a través de la aprobación del presente PGOU a favor de las empresas dedicadas a la explotación de unidades alojativas. El establecimiento de dicho derecho a través del presente PGOU por la legislación autonómica es contrario a la reserva competencial a favor del Estado que, en materia de Derecho civil, se establece en el art. 149.1.8 CE.
No es la primera vez que el Gobierno Autonómico de Canarias intente limitar el mencionado derecho de propiedad fundamentándolo en el art. 30.21 del Estatuto de Autonomía de Canarias; el cual otorga a dicha Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de turismo. La limitación del derecho al uso de la propiedad a través de la aprobación del presente PGOU, se pretende modificar el planeamiento antes existente destinado a “uso residencial” destinando su uso exclusivamente al “turistico”.
Dicho lo anterior, esta parte entiende que «la prohibición del uso de la propiedad privada se realiza a favor de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas.
Debemos partir de la premisa, marcada por la doctrina del Tribunal Constitucional, en cuanto al derecho de uso de la propiedad privada, pues el mencionado derecho es la esencia de dicho derecho real, pertenece «en cuanto institución jurídica, al ámbito de las relaciones jurídico-privadas y, desde esta perspectiva, como derecho(s) real(es) de uso, su regulación es competencia exclusiva del Estado en cuanto integrante(s) de la legislación civil (art. 149.1.8 CE), a salvo las peculiaridades propias de los Derechos forales o especiales» (STC 207/1999, de 11 de noviembre, FJ 5).

Desclasificación y reclasificación de suelo a través del Plan General de Ordenación Supletorio que ahora se pretende aprobar

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, abordando la cuestión relativa a las facultades de las Administraciones Públicas para variar las determinaciones contenidas en los planes urbanísticos y, en concreto, para cambiar la clasificación y calificación del suelo, reiteradamente ha mantenido que, la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el “ius variandi” que en este ámbito se reconoce a la Administración. Este “ius variandi” reconocido a la Administración por la legislación urbanística se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente -no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 CE.
Los principio previstos en el Artículo 9.3 de la CE. En especial, el de interdicción en la arbitrariedad de los poderes públicos, el de estabilidad y seguridad jurídicas.

El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos aplicado a la potestad innovadora urbanística tiene como finalidad evitar que en su ejercicio se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad.

Por tanto, las modificaciones que la Administración introduzca mediante el ejercicio de su potestad de “ius variandi” no pueden obedecer a criterios puramente arbitrarios como los que en la presente norma ocurre, sino que han de justificarse bien por un cambio de las circunstancias o por factores urbanísticos objetivos a los que es necesario adecuarse por necesidades de interés general.
El interés General como justificación del “ius variandi” de la Administración Urbanística
Justificada la potestad de “ius variandi” que tiene la Administración en el marco normativo vigente, el problema esencial que se deriva de la materialización de esta facultad en el planeamiento es relativo a la situación de los propietarios ante la presente modificación del uso de la propiedad respecto al anterior Plan vigente una modificación de éste. (De uso residencial a uso turístico exclusivo.

El Derecho Administrativo debe aspirar siempre a la armonización de las exigencias del poder público con la garantía del administrativo, con la premisa básica, en este concreto sector material de que la ordenación establecida de conformidad con el interés público prevalente delimita el contenido normal del derecho de la propiedad urbanística.

Una de las consecuencias que se derivan de la concepción estatutaria de la propiedad urbanística, radica en que el contenido de los derechos del propietario o facultades propias del dominio, en cuanto creación del Ordenamiento Urbanístico.

La justificación del interés público debe ser mucho más acusada en los supuestos de modificación puntual del planeamiento que en los de revisión del mismo sin perjuicio de que haya de serlo de modo especial cuando la alteración de las determinaciones resulte de especial intensidad en relación con la alteración drástica de la calificación urbanística. Sentencia de 19 octubre 2011. (Recurso de Casación 3666/2008) ; “Es correcta la jurisprudencia que alegan las Administraciones recurrentes sobre el distinto nivel de exigencia en la motivación o justificación de la ordenación según las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una Modificación Puntual —en cuyo caso la exigencia del deber de motivación es mas acusada—, de los supuestos en que se produce en el seno de una Revisión —en que tal exigencia, aun siendo igualmente necesaria, se torna más genérica—. Así se recoge en las SSTS de esta Sala y Sección, como es el caso de la STS de 11 de abril de 2011 , RC 2660/2007 , en que dijimos: “En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación contenida en la Memoria del instrumento de planeamiento, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo. Pueden citarse en este sentido las sentencias de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002 )”.

La función social de la propiedad

La función social de la propiedad que consagra el arto 33.2 CE, Y que se define, siguiendo la STC 61/1997, de 20 de marzo, como la expresión de los deberes que son inherentes a la propiedad privada y de los límites que forman parte de su contenido, ha de ser respetada y tenida en cuenta en el actuar discrecional de la Administración urbanística.
El Tribunal Constitucional ha venido a subrayar al respecto que si bien el artículo 33 de la Constitución prohíbe toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes o “extra legem”, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos, remisión inexcusable, por lo demás, cuando, como es caso arquetípico de la propiedad inmobiliaria, las características naturales del bien objeto de dominio y su propia localización lo hace susceptible de diferentes utilidades sociales, que pueden y deben traducirse en restricciones y deberes diferenciados para los propietarios y que como regla general solo por vía reglamentaria pueden establecerse.
En el ámbito del Consejo de Europa también podemos encontrar ejemplos de regulación de la propiedad.
El Protocolo Adicional de 20 de marzo de 1952 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, ratificado por España el 2 de noviembre de 1990 reconoce en su artículo 1 el derecho a la propiedad privada.
En el apartado primero se reconoce el derecho de toda persona física o moral al respeto de sus bienes sin que nadie pueda ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del Derecho Internacional.
El apartado segundo reconoce a los Estados el poder de regular el uso de los bienes conforme al interés general. Dice textualmente este apartado: “las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de multas”.
La justificación del interés público debe ser mucho más acusada en los supuestos de modificación puntual del planeamiento que en los de revisión del mismo sin perjuicio de que haya de serlo de modo especial cuando la alteración de las determinaciones resulte de especial intensidad en relación con la alteración drástica de la calificación urbanística. Sentencia de 19 octubre 2011. (Recurso de Casación 3666/2008) “Es correcta la jurisprudencia que alegan las Administraciones recurrentes sobre el distinto nivel de exigencia en la motivación o justificación de la ordenación según las alteraciones del planeamiento se produzcan como consecuencia de una Modificación Puntual —en cuyo caso la exigencia del deber de motivación es mas acusada—, de los supuestos en que se produce en el seno de una Revisión —en que tal exigencia, aun siendo igualmente necesaria, se torna más genérica—.

La explicación realizada en el presente Post, es un resumen bastante escueto de las alegaciones que nuestro despacho formula más ampliamente de forma singular.

Si desea realizar alegaciones al PGOU de San Bartolomé de Tirajana nuestro despacho le ayudará a realizarlas con una solida base Jurídica avalada por la experiencia y conocimientos.